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Marco legal de las APP: Las Asociaciones Público-Privadas

Asociaciones Público-Privadas

PIERRE ALVARTE SALVATIERRA
Estudio Rosselló. MBA de ESAN con mención en Finanzas. Posgrado en Financiamiento de Infraestructuras de Transporte de la Fundación CEDDET (Madrid). Máster en Contrataciones del Estado de la Universidad Castilla La Mancha (en curso).

Con la publicación de su reglamento, aprobado mediante el DS N° 410-2015-EF (en adelante, el reglamento) entró en vigencia a partir del 28 de diciembre de 2015, el D. Leg. N° 1224–Decreto Legislativo del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público-Privadas y Proyectos en Activos (en adelante, Ley de APP). A continuación, analizaremos algunos de sus principales aspectos.

Marco institucional

Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada (SNPIP). De manera similar al marco legal del SNIP (Sistema Nacional de la Inversión Pública), se dispone la creación de un Sistema Nacional de Promoción de la Inversión Privada para el desarrollo de las APP y los proyectos en activos. Está conformado por el Ministerio de Economía y Finanzas, como ente rector y máxima autoridad técnico normativa, los ministerios, Proinversión, los gobiernos regionales y los gobiernos locales. (artículo 5 de la Ley de APP).

En el reglamento se precisa que entre una de las competencias del MEF como ente rector está la de emitir opinión vinculante sobre el alcance e interpretación de las normas del SNPIP en materia de APP y Proyectos en Activos (artículo 4.2.d del reglamento).

Sobre este punto, debemos entender que laopinión vinculante del MEF podrá tener dichocarácter frente a las otras entidades públicasque conforman el SNPIP (ministerios, gobiernoslocales, etcétera). Es decir, que la labor delMEF será la de uniformizar la interpretacióndel Estado frente a la aplicación de una norma,pero de ninguna manera debería interpretarsecomo una superposición a la vía arbitral comomecanismo de solución de controversias. Delo contrario, se desincentivaría la inversiónprivada al ser una de las partes de un contratode APP (el Estado), juez y parte a la vez.

Organismos Promotores de la Inversión Privada (OPIP). La Ley de APP conserva agrandes rasgos la regulación concerniente alos OPIP previsto en la norma anterior, en elsentido de que mantienen su carácter de OPIP:Proinversión y los ministerios, para proyectosde alcance nacional; los gobiernos regionalesy locales, para proyectos de alcance regionaly local, respectivamente. El máximo órganode los OPIP es el consejo regional o municipal.(artículo 6 de la Ley de APP).

Una novedad de la Ley de APP es la obligatoriedad de que se constituyan comités de inversionesen los gobiernos regionales y locales. Dichaobligación debe leerse de forma concordadacon la Segunda Disposición ComplementariaTransitoria del reglamento, la cual dispone queen un plazo de 10 días hábiles los ministerios,gobiernos regionales y locales deberán designara los miembros de sus comités de inversiones,mediante resolución publicada en el DiarioOficial El Peruano y comunicada al MEF, paraconvocar a los miembros de dichos comitésde inversiones y brindarles orientación parala elaboración de sus informes multianualesde inversiones en APP.

Definición de APP. La Ley de APP mantieneuna definición similar a la de la norma anterior,pero haciendo referencia únicamente a aquellosproyectos que involucren infraestructurapública y/o servicios públicos (artículo 11.1 dela Ley de APP). Sin embargo, el reglamento precisaque también puede haber APP referidas alos servicios vinculados con la infraestructurapública y/o a los servicios públicos (artículo11.3 del reglamento).

Un aspecto importante por destacarse esque en la Ley de APP se señala expresamente que en una APP los riesgos deben ser asignadosa la parte con mayores capacidadespara administrarlos. Así, por ejemplo, la parteprivada que elabora los estudios, construye lainfraestructura y la mantiene, está en mejorposición para administrar los riesgos de diseño,de construcción (de calidad de esta) yde mantenimiento; por tanto, dichos riesgosdeben ser asignados a la parte privada. Por otrolado, en el caso de un terminal terrestre paratransporte interprovincial o de una concesiónpara la operación exclusiva en un corredorpara transporte urbano, quien está en mejorposición de administrar el riesgo de que otrostransportistas no cumplan con el ordenamientodel transporte es, evidentemente, laparte pública (artículo 11.2 de la Ley de APP).

Llama la atención que en el reglamento seha señalado que, por parte del Estado, únicamentelos ministerios, gobiernos regionaleso locales tienen iniciativa para originar unaAPP (artículo 11.1 del reglamento). De estamanera, se excluye a las empresas del Estado (por ejemplo, empresasdel sector eléctrico oEPS municipales) de la capacidadde tener iniciativa para originar una APP.

Finalmente, de acuerdo con el reglamento,un proyecto para ser desarrollado bajoel mecanismo de una APP debe contar conun costo total de inversión o costo total delproyecto superior a las 10,000 UIT, para elcaso del gobierno nacional. Y para el casode gobiernos regionales y locales, debe sersuperior a las 7,000 UIT.

Proyectos en activos. Esta es una de lasprincipales novedades de la Ley de APP, en lacual se pone fin a una controversia generadacon la redacción de la anterior norma. En la leyse admite explícitamente la posibilidad de quese desarrollen proyectos que no constituyen una APP, pero que pueden ser, por ejemplo,propuestos por el sector privado mediante lapresentación de una iniciativa privada. Enefecto, la Ley de APP señala que puede haberproyectos en activos que contemplen la disposiciónde un activo de propiedad del Estado,la cual se podría materializar mediante unapermuta; o la cesión en uso, arrendamiento,usufructo o superficie, entre otras modalidades,de un activo de propiedad del Estado(artículo 31 de la Ley de APP).

Hacer explícita esta distinción es importante,y esclarece el tratamiento diferenciadoque se le debe dar a estos proyectos, distinguiéndolosclaramente de una APP. En efecto,mediante una APP se persigue la suscripciónde un contrato de largo plazo, en donde elprivado se encarga, total o parcialmente, dela prestación de un servicio público o, al menos,de un servicio vinculado con un serviciopúblico o a una infraestructura pública. Así,por ejemplo, un caso típico de una APP es el de un contrato de concesión, en virtud delcual un inversionista privado se encarga deldiseño y construcción de un hospital y de laprestación total o parcial del servicio de salud (bata blanca o bata gris).

Por otro lado, un caso típico de un proyecto en activos es el de un inversionista privado queadquiere en propiedad un terreno de propiedaddel Estado, en donde se encuentra la sede deuna entidad o una infraestructura pública,para construir y explotar un centro comercial, brindando a cambio de dicho terreno otra sedenueva para la entidad pública o una nueva infraestructurapública, de mayor capacidad y/omás moderna e idónea que la anterior. Comose aprecia, no hay un compromiso de largoplazo (materializada la permuta se extingue elvínculo contractual) ni tampoco tiene como finla prestación de un servicio público o serviciovinculado (la explotación del centro comerciales un negocio absolutamente privado).

Opinión previa del MEF a la versión final delcontrato. La ley establece la obligatoriedad deque el MEF emita su opinión previa y favorablea la versión final del contrato que elabora elOPIP correspondiente, haciendo hincapié enque de no contar con dicha opinión favorableel contrato y su adjudicación no surten efectosy son nulos de pleno derecho (artículo 16.1 dela Ley de APP).

Ahora bien, en el reglamento se precisaque el MEF tiene un plazo de 15 días hábilespara emitir su opinión. De no hacerlo, se considerarácomo una opinión favorable (artículo21.3 del reglamento).

Sin embargo, en el reglamento también sedispone que el MEF puede solicitar informaciónadicional para la emisión de su opinión,y que en dicho caso se suspende el cómputodel plazo hasta la remisión de la informaciónrequerida. Ello, en la práctica, ha significadoque el plazo para la emisión de la opinión previadel MEF se puede extender por semanas, e incluso meses.

En efecto, dado que la norma señala quese debe remitir información que sustente ladistribución de riesgos y la estructuracióneconómico-financiera, el MEF puede requerirestudios de demanda, estudios técnicos quedan base al modelo económico, mayor sustentode los informes de distribución de riesgos,etcétera. Todo lo cual puede significar queel ministerio, gobierno regional o local debacontratar a un tercero especializado.

Propuestas de los postores. Sobre este punto, debemos señalar que un modelo económico financiero contieneuna proyección, un estimado, de los ingresosy egresos de los próximos 20 o 30 años (dependiendodel plazo del contrato de APP). Así,por ejemplo, se proyecta a cuanto ascenderánlos costos de inversión, a cuánto ascenderánlos ingresos (dependiendo de la demanda) ya cuánto ascenderán los costos de operacióny mantenimiento. No nos queda claro, porello, en qué medida dicho modelo económicofinanciero podría vincular al adjudicatario(luego contraparte privada en el contrato). Loque contiene un modelo es un estimado, másadelante, durante la ejecución del contrato,recién se podrá conocer a ciencia cierta cuálesson los verdaderos costos, egresos e ingresos.No vemos en qué manera el privado podría serresponsable porque una cifra estimada no seconcrete al 100% de precisión en la realidad.

Solución de controversias

Uno de los aspectos máspolémicos de la Ley deAPP fue la incorporación,obligatoria, de los reguladoresen los procesosarbitrales seguidos entre losinversionistas privados y laentidad pública, que es sucontraparte en un contratode APP (artículo 23.1 de laLey de APP). Según la ley,los reguladores deben participaren los arbitrajes para“coadyuvar con el debidopatrocinio al Estado”. Y elTribunal Arbitral tendrála obligación de permitirla participación de losreguladores.

Esta norma fue criticadaunánimemente por losespecialistas y gremiosinvolucrados, pues atentabacontra la esencia del convenioarbitral. Ahora bien, enel reglamento se ha tratadode minimizar lo dispuestoen la ley, señalando quela obligación de permitirla participación de losreguladores es solo paraaquellos procesos en losque se discutan materiasvinculadas con la competenciade los reguladoresy que, en dichos casos,los reguladores deben actuar bajo el principio deautonomía (artículo 81.2 delreglamento).

Sin embargo, lo dispuestoen el reglamento puede tenerpocos efectos prácticosen la realidad debido a dos razones: (i) prácticamentetodas las controversiastienen, en alguna medida,vinculación con la competenciade los reguladores(puesto que su función es,precisamente, supervisar laejecución de los contratosde APP); y, (ii) la ley señalaexplícitamente que el reguladortiene que coadyuvaral debido patrocinio delEstado. Por tanto, el reguladoractuará conjuntamentecon la entidad contrapartedel privado en el procesoarbitral, dejando de lado supapel de un tercero neutral.

El Peruano

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